Grundsätzlich kann die Miete gemindert werden, wenn der Mietgebrauch durch einen Mangel beeinträchtigt wird. Jedoch können Vermieter und Mieter bei der Geschäftsraummiete – anders als bei der Wohnraummiete – das Minderungsrecht des Mieters vertraglich beschränken oder ausschließen. Nach Auffassung des BGH (Urteil vom 27.01.1993, XII ZR 141/91) muss dem Mieter jedoch zumindest die Möglichkeit verbleiben, eine wegen eines Mangels überzahlte Miete später zurückzuerlangen. D.h. ein vollständiger Ausschluss der Minderung kann im Mietvertrag nicht vereinbart werden (BGH, Urteil v. 12.03.2008, XII ZR 147/05). Der gewerbliche Mieter trägt in solchen Fällen das Insolvenzrisiko des Vermieters.
Ferner stellt sich die Frage, ob der Leerstand in einem Einkaufszentrum für die Mieter der anderen Geschäftsräume einen Mangel im rechtlichen Sinne darstellt. Unter einem Mietmangel wird eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten verstanden. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass bestimmte äußere Umstände – wie z.B. die Behinderung des Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal – einen Mangel des Mietobjekts begründen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.06.2014, 24 U 159/13). Der für das Gewerbemietrecht zuständige 12. Senat des BGH (Urteil vom 26. 09.2012, XII ZR 122/11) verlangt jedoch immer, dass eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache vorliegt. Dem BGH ist daran gelegen, eine grenzenlose Ausuferung des Mangelbegriffs zu vermeiden, so dass er mittelbare Beeinträchtigungen der Geschäftsräume nicht als Mietmangel ansieht.
Diesen Gedanken hat das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 05.06.2014 (vgl. 24 U 159/13) aufgegriffen, als es sich mit der Frage beschäftigte, ob Leerstand in einem Einkaufszentrum einen Mietmangel darstellt. Hierbei stellte das OLG Düsseldorf fest, dass bei Leerstand die Gebrauchstauglichkeit der angemieteten Geschäftsräume unmittelbar nicht beeinträchtigt wird. Der Gewerbetreibende kann nämlich trotz des Leerstandes in dem Einkaufszentrum weiterhin seinen Geschäften nachgehen und uneingeschränkt seine Waren anbieten.
Allerdings bewirkt Leerstand in einem Einkaufszentrum, dass ein solches an Attraktivität für Kunden verliert und weniger Kunden die (noch) vorhandenen Geschäfte aufsuchen. Das OLG Düsseldorf hatte diesen Einwand in seiner Entscheidung gesehen, jedoch zurückgewiesen, da die Mieter als Gewerbetreibende stets das Gewinnerzielungsrisiko tragen. Diese Annahme des OLG Düsseldorf steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 21.09.2005, XII ZR 66/03), wonach das Risiko, dass ein Geschäft nicht ausreichend Gewinne erwirtschaftet, stets beim gewerblichen Mieter liegt. Nach Ansicht des BGH hat der Mieter als Unternehmer die Erfolgsaussichten seines Geschäfts in der von ihm gewählten Lage abzuschätzen. Dieses Risiko kann der Mieter nach Auffassung des BGH nicht nachträglich (nach Abschluss des Mietvertrages) auf den Vermieter einseitig abwälzen.
Demnach hat ein gewerblicher Mieter (auch) bei der Anmietung von Geschäftsräumen in einem Einkaufszentrum das Risiko zu tragen, dass dieses für Kunden auf Grund von Leerstand (später im Laufe der Jahre) unattraktiv wird und seine Gewinne einbrechen. Insoweit ist gewerblichen Mietern zu raten, vor dem Abschluss von Mietverträgen über Geschäftsräume in Einkaufszentren genau zu prüfen und abzuschätzen, wie sich das Einkaufszentrum entwickelt bzw. entwickeln könnte. Natürlich können gewerbliche Mieter mit dem Vermieter auch im Vorfeld bei Abschluss des Mietvertrages Regelungen über die Miethöhe im Falle eines gewissen Leerstands im Einkaufszentrum treffen. Doch ist es fraglich, inwieweit sich ein Vermieter auf derartige Vereinbarungen im Mietvertrag einlassen wird.